Hukuk, dünyayı cennete çevirecek mucizevi bir kavram olmayıp çatışma halinin kurallılaştırılmasını sağlamaya dönük bir icattır. Başka bir ifadeyle hukuk, çıplak şiddetin “sonsuz olumsuzluğuna” (Hegel) düşülmeksizin çatışan veya çelişen özneler arasında “mümkün mertebe” bir uzlaşma inşa edilebilsin diye kullanılan bir tekniktir. Çatışma kavramına bu yakınlığı nedeniyle çatışmanın biçim ve içeriğindeki her değişiklik, hukukun biçim ve içeriğine de yansır. Yine bu özelliğinden kaynaklanan bir biçimde hukuk, bir çeşit genel barış statüsü olarak zamansal ve mekânsal bir düzen kategorisidir. Temel bilgilere dair bu hatırlatmadan sonra meselenin özüne girelim.
Yüzyıllar, savaşlarla açılır ve savaşlarla kapanır. 19. Yüzyılı başlatan Viyana Kongresi (1815), Fransız İhtilali ve Napolyon Savaşları sonrasının hukuk düzenini inşa etmiştir. Birçok özne arasında oluşan bir denge kavramının merkeze alındığı 19. Yüzyıl’ın temel hukuksal esprisini juste milieu tabiri ifade eder. Adil bir ortalamaya, normal olana ve dolayısıyla normativiteye yapılan bu atıf, 19. Yüzyıl liberalizminin “orta yolcu” siyasetinin temel kavramı olur. Parlamentarizmin müesses hale gelmesi, ulusal kurucu bir faaliyet olarak anayasacılık akımlarının belirmesi, olağanüstü halin bir istisna rejim olarak anayasallaşması, nötr bir kanunilik fikrinin doğması iç hukuktaki gelişmeler olarak belirirken, “uluslararası hukukta” da savaş hakkı tekelini (ius ad bellum) elinde bulunduran egemen devletlerin, hangi sınırlılıklar içinde savaşı icra edeceklerini belirledikleri ius in bello, Fransız İhtilalinin devrimci militanlığının neden olduğu olağandışılığı aşarak ancien régime’in burjuva içerikli restorasyonu gayretinde ifade bulur. Bu çağda “haklı savaş kuramına” ihtiyaç yoktur, savaş bir haktır ve -bilhassa Avrupa kıtasında- savaşın icrası kurallara tâbidir. Topyekûn bir halklar boğazlaşmasını engelleyecek tarafsızlık (nötralite) kavramı da çağın liberal düşünsel rotasına uygun biçimde bu dönemde kendini geliştirir. Bununla birlikte “uluslararası hukuk” Avrupa Kıtasından taşmaya başlar. Egemen devleti teorik düzeyde eşit özne olarak kabul eden bir serinkanlı yavaşlık içinde Avrupa-dışı milletler de anılan egemenler kulübüne dahil edilir (Kırım Harbi sonrasında Türkiye’nin de “tanınması” gibi). Uluslararası hukuk tarihinde bu çağa “İngiliz Çağı” adı verilir ve normatif üretkenliği nedeniyle, yani çok taraflı ve birçok konuda konvansiyonların akdedilmesi pratiğine bağlı olarak uluslararası hukukunun “pozitif bir içeriğe” kavuştuğu iddia edilmeye başlanır (üstün bir üçüncünün bulunmadığı uluslararası hukukun, statik bir hukuk disiplini olarak mevcut olup olmadığına dair hukuk teorisi içindeki tartışma da bu çağda ivme kazanır).
1918 yılı ise, 19. Yüzyılı kapatarak 20. Yüzyılı açar. Ancak bu sefer bir önemli siyasi-tarihsel değişiklik ve hukuki düşüncede önemli bir farklılaşma ortaya çıkacaktır. Bunlardan ilki, geleneksel bir devlet olan Çarlığın yıkılarak yerine “işçi devleti” adı verilen yeni bir devlet türünün ortaya çıkmasıdır. 19. Yüzyılın normalite, nötralite ve dolayısıyla tarafsız kanunilik kavramlarını altüst eden bu yeni yapı, Fransız İhtilali devrinde olana benzer bir biçimde “militan” bir özellik arz eder. Bu yeni yapının bir dünya devrimine dönük siyasi hedefleriyle (uluslararası devrimci merkezî bir parti olarak inşa edilen Komintern) iç politika ve dış politika ayrımı silikleşir. (Her ne kadar zaman içinde devrimci bir örgütten bir devlete dönüşerek sönümlenecek olsa da, -ABD ile birlikte- SSCB varlığıyla, tüm 20. Yüzyıla ve bunun hukuksal düşüncesine damgasını vuracaktır).
İkinci önemli gelişme Versailles Antlaşmasına ilave edilen ve Alman Kayzeri Wilhelm’i savaş suçlusu kabul eden hukuksal yeniliktir. Bu yeni hukuksal yapıyla birlikte savaş, devletlere ait temel bir hak iken bunun galipler eliyle kategorik olarak kriminalize edilebilmesinin önü açılır ve böylece hukuk yeni bir politik içerik kazanır. Bu yolla savaşın bir hukuksal kategori olarak yıpranmasına ve egemenin iç işleyişine müdahaleye dair ilk adım atılmış olur. Ancak “Bolşevik tehdidin” varlığı ve Avrupa devletlerinin ABD’den ithal bu yeni hukuksal fikre mesafelerinin neden olduğu isteksizlikleri, Kayzer Wilhelm’in yargılanması kuralını takipsiz bırakır. Zira Avrupa, Birinci Dünya Savaşının bitmesiyle birlikte hemen yeni bir “Avrupa iç savaşının” içine girmiştir (Troçkist tarihçi Enzo Traverso’nun isabetli adlandırması: “1914-1945 Avrupa İç Savaşı”). Liberal, faşist ve komünist bloklardan oluşan üç siyasi kutuplu bu iç savaş, İspanya’daki ön çatışma evresinin bitmesinden hemen sonra, önce liberal ve faşist kamplar arasında (1939), sonra faşist ve komünist kamplar arasında (1941) patlayacak bir “dış savaşa” dönüşür. İç savaş ile iç içe geçen bu dış savaş, klasik ulusal orduların yanında veya içinde partizan tipi yeni siyasi savaşçıların belirmesine de neden olur (her blokun safında bir “uluslararası tugay” bulunur). Düzenli ordular vasıtasıyla klasik savaş formunda başlayan mücahede, bilhassa “doğu cephesinde” gerilla savaşı biçimlerini ve buna karşı geliştirilen kontr-gerilla biçimlerini ortaya çıkarır. Savaşa klasik bir Prusya ordusu olarak giren Wehrmacht, savaştan önemli bir kısmı partizanlaşmış birliklerle dağılarak çıkacaktır. Bu büyük iç-dış savaşın galipleri yeni düzeni de kuracak olanlardır.
Demilitarizasyon ve Denazifikasyon
İçinde yaşadığımız dünyanın hukuksal biçimleri “1945 düzenini” merkez alır. 1945 düzeni, iki büyük Avrupa dışı kuvvetin, ABD ve SSCB’nin birlikte inşa ettikleri bir hukuksallıktır. Faşist blok üzerinde galip gelen liberal ve komünist bloklar, ilan ettikleri “yeni dünya düzeninde” temel bir uluslararası hukuk prensibini ihlal ederek mağlup devletlerden Alman Reich’ının hukuki varlığına son verirler, egemenliğini ortadan kaldırırlar ve böylece yeni bir uluslararası hukuk içeriği ve formu icat ederler (occupatio sui generis). Bu durum 1945 düzeninin temel esprisidir. Faşistler tarafından ele geçirilerek savaş kışkırtıcılığı yapan bir devlet, devlet olmaktan kaynaklanan egemenlik hakkını yitirmiş olur. Alman Reich’ıyla barış akdedilmez. Böylece hukuk tarihinde sıklıkla rastlanıldığı üzere, bir istisna durum neticesinde yine bir normal durum inşa edilmiş olur. Hatırlatmakta fayda vardır ki, BM Şartı’nın bugün hâlâ yürürlükte olan 53. ve 107. maddelerinde “düşman devletlerden” söz edilir (Hukuk literatürü bu hükümlerin “içeriksiz” kaldığını iddia ededursun, Alman parlamentosunun faşist eğilimli yeni partisi AfD, 2020 yılında mevcut Alman hükümetinden BM Şartından “düşman devletler” klozunun kaldırılması için ısrarcı olmasını talep etti).
Egemenlik hakkının yitirilmesi ve ordusuzlaştırmayla yetinilmez, işgal statüsü altında bulunan mağlup faşist Almanya’nın “iç işleyişine” karışılarak devlet bürokrasisi elemeden geçirilir. Naziler bürokrasiden temizlenir, bunun adı denazifikasyondur. Sovyet sektöründe bu iş sonuna kadar vardırılır. Batı sektörlerinde denazifikasyon giderek azalan bir heyecanla 1953 ve 1956 yıllarında çıkarılacak aflarla noktalanır. SSCB ile savaş tecrübesine sahip bu kadroların soğuk savaşta işlevsel olacağına inanan ABD, Avrupa’da kurulacak kontrgerilla yapılarına bu kimseleri kazanmayı tercih eder. Yeni Almanya’nın kurucu şansölyesi Konrad Adenauer’in sağ kolu ve baş müsteşarı olan Hans Globke’nin (1934 tarihli meşhur Irk Yasalarını hazırlayan ve şerh eden idare hukukçusu) varlığı, denazifikasyon konusunda Batı Almanya’nın ve ABD’nin samimiyetini ifade etmeye yeter.
Soğuk Savaş
“Soğuk Savaş” tabiri George Orwell’in icadıdır. Orwell hemen 1945’te, yeni dünya düzeni kurulduğunda, bunun aslında çatışamamaya dönük yeni bir savaş biçimi olduğunu keşfeder. Gerçekten de 1945 düzeni gayesi bakımdan başarılıdır. Büyük bir sıcak çatışmaya en çok yaklaşıldığı noktada, 13 gün süren Küba Krizinde (Kübalılara göre “Ekim Krizi”, 1962) nükleer silahların da varlığı sayesinde mesele, denge noktasına geri getirilebilmiştir. ABD’yi tehdit edemeyen ve sadece savunma yapabilen bir Küba karşılığında ABD’nin Monroe Doktrini, yani Amerika kıtalarını ABD’nin siyasi nüfuz bölgesi olarak öngören ve bölge dışı herhangi bir kuvvetin buraya girmesini yasaklayan kadim ABD dış politika düsturu esnetilmiş ama prensipte varlığını muhafaza edebilmiştir. Başka bir ifadeyle Küba, sadece bir savunma ülkesine dönüşerek barındırdığı tehlike dondurulmuş ve Amerika kıtaları da ABD’nin “arka bahçesi” olarak kalmıştır.
Öte yandan bir “uluslar parlamentosu” olarak öngörülen BM Genel Kurulu, bilhassa 1960 sonrasında patlayan bağımsızlıkçı hareketler neticesinde genişler. SSCB’nin -ve kısmen ABD’nin- ilkesel olarak desteklediği bu ulusal kurtuluş mücadeleleri birçok yeni “egemen” devletin doğmasına neden olur. Bu ülkeler Doğu ve Batı bloklarının nüfuz alanları arasında genellikle paylaşılır ancak Avrupa’da kurulan cephe dengesi değiştirilmez. Başka bir ifadeyle Fransa’da veya İtalya’da komünist partilerin iktidarı almaları mümkün değildir; bunu ne SSCB ne de ABD ister. Aynı biçimde “egemen” Çekoslovakya’nın veya Macaristan’ın taraf değiştirmesi de mümkün değildir. Bunlar 1945 düzeninin taraflı tampon ülkeleridir. Ancak 1945’in icadı uluslararası hukuk biçimleri tamamıyla fonksiyoneldir. SSCB uluslararası hukuk doktrininde Leninizm’den mülhem “haklı savaş/ haksız savaş” ayrımını (bilhassa ulusal kurtuluş mücadelelerine verilen destek argümantasyonunda) korurken bile BM Şartının kuvvet kullanma yasağına riayet eder. Uluslararası hukuk pozitif bakımdan da gelişir, birçok yeni sözleşmeler akdedilir, insan hakları hukuku adı altındaki evrensel değerlerin objektif bir normativiteye dönüştürülmesine dair girişimler yol alır (bu hakların yorumlanmasında önemsiz bir kapitalist- sosyalist nüans her zaman var olagelmiştir). 5 daimî vetolu BM Güvelik Konseyi, bir konsensüs aracı olarak mümkün mertebe icrada etkilidir (Kore Savaşı sırasında SSCB’nin BMGK toplantısını terk etme “hatası” bir daha tekerrür etmez).
SSCB’nin 1989’da başlayan Doğu Avrupa’dan çekilme politikası, durdurulamaz hızlı bir süreç neticesinde SSCB’nin çökmesiyle sonuçlanır. Bu aynı zamanda sadece tortuları kalmış sosyalist dünya devriminin eseri olan “enternasyonalist” Sovyet politikasının da sonu demektir. (Ama can vermekte olan SSCB’nin Birinci Körfez Savaşı sırasında Kuveyt’in ihlasından sonraki askerî ilerlemeye karşı çıkması bile paralellere bölünen Irak Devletine bir 12 sene yaşam hakkı verir). Bu andan itibaren Soğuk Savaş sırasında SSCB-ABD çekişmesi nedeniyle “kazanılmış olan” ulusal egemenlikler de tehlikeye girer. 1945 düzeni pratik anlamda “dengesini” kaybetmiştir. Ancak artık yeni bir “dünya düzeninin” varlığı dillendirilse de bu yeninin hukuki biçimleri ortaya çıkmaz, 1945 formel anlamda varlığını sürdürecektir.
Interpretatio prudentium
Hukuk yorumu, bazen bir hukuk kuralının içini tamamen boşaltabilir ve kurala yeni bir anlam yükleyebilir. Hukuk fonksiyonel kalmayı sürdürecekse, yani çıplak şiddet fazına dönülmeksizin ilgili çatışmayı örgütleyebilecekse, burada önemli olan kısım, bu yeni yorumun uygulamada bulabildiği istikrar ve teoride gördüğü genel kabuldür.
BM Şartının kuvvet kullanma yasağını ihlal etmediğini iddia ederek bunu objektif anlamda ihlal eden ilk etkili eylem, “Kosova Savaşı” (1998-99) sırasında NATO’nun “insancıl müdahalesi” ile Yugoslavya’ya karşı gerçekleştirdiği askeri operasyondur. BM Güvenlik Konseyi’ne müracaatı bile gereksiz gören NATO üyesi devletler ısrarla bu operasyonun bir “istisna durum” olduğunu asla emsal olamayacağını vurgulasa da, İkinci Dünya Savaşından beri ilk defa Avrupa topraklarında (kentlere yapılan hava bombardımanı da dahil olmak üzere) askeri bir operasyona girişen birleşik Almanya’nın devlet bakanı Ludger Volmer parlamentodan şu ikazda bulunur: “Hiç kendimizi kandırmayalım: Burada bir istisna durumun söz konusu olduğu ve bunun bir emsale neden olmadığına dair gerekçelendirmeler göz boyamadan ibarettir. Gelecekte komşularında düzen tesis etmek isteyen ve sadece öyle yarım yamalak bir BM Kararını çıkartan herhangi bir bölgesel güç, bu örneğe müracaat edecektir. Askeri ittifakların kendi kendilerini yetkilendirmelerinin kapısı açılmıştır. Bir veto ihtimali ortaya çıktığında her zaman etrafından dolanılabilecek bir Güvenlik Konseyi, artık BM’in şiddet tekelinin garantörü olamayacaktır.” (16 Ekim 1998, Bundestag).
“İnsancıl müdahale” kavramı, 11 Eylül sonrasının “önleyici meşru müdafaa” konseptinin yolunu açacak olan bir öncüldür. Soykırımı veya insanlığa karşı suçların işlenmesini önlemek maksadını ifade eden “insancıl müdahale” en azından 1945 düzeninin bir yerinden ruhunu yakalamış olmak “samimiyetinin” ifadesi olarak anlaşılabilir. Öyle ya 1945 düzeni, anti-faşist gerekçeleri fikren meşru kılabilir. Enteresandır, Alman politikasında yukarıda andığımız basiret, 11 Eylül Doktrininden hemen sonra ortadan kaybolmuş ve yerini saldırganlığını açıkça beyan edebilen bir rahatlığa bırakmıştır; artık Alman Savunma Bakanı (Struck, 2004) “Almanya’nın güvenliğinin Hindukuş Dağlarında sağlandığını” çekinmeden iddia edebilir hale gelmiştir. Yani artık Almanya Afganistan’da veya Birleşik Krallık eski mandası Irak’ta askeri kuvvetleriyle bulunabilir. “Önleyici meşru müdafaa” Yugoslavya örneğindeki “insancıl müdahaleye” nispetle çok daha fazla askeri gerekçeleri zemin alan bir kavramdır. Yorumlayıcı yeni kavramın taşıdığı bu doğrudanlık, süratle istisnanın kurallaşmasını sağlayacaktır. Hukuk tarihini bilen her hukukçu fark edecektir ki, meşru müdafaa kavramından zamansal-mekânsal yakınlık ve orantılılık unsurları çıkarıldığında çok eski bir “meşru müdafaa” kavramına, Ortaçağ hukukçuluğundan kalma “haklı savaşa” (bellum iustum) ulaşılır. Böyle bir hukuki-siyasi iklimde de bir anda “haçlı seferleri” ve “şeytanlarla” (G. W. Bush) karşılaşılması şaşırtıcı değildir.
Şimdi Ne Olacak?
“Drang nach Osten” (Doğu’ya İştiyâk) ülküsü, 19. Yüzyıl Alman milliyetçiliğinin icadı mitlerden biridir. Buna göre Doğu Avrupa ve bugünkü Ukrayna coğrafyası, Avrupalı medenî Alman halklarının barbar doğulu Slav halkları karşısında üstünlüklerinin mevzu edildiği “tarihsel” bir genişleme bölgesidir. 1901 yılında, bir sosyal Darvinci ve siyasi coğrafyacı olan F. Ratzel tarafından ilk kez telaffuz edilen “Lebensraum” (yaşam alanı) kavramı da anılan ülkünün ifadesi olacak politik bir enstrümandır. Ancak Alman emperyalizminin kelime dağarcığında yer alan bu kavramın siyasi bir karşılık bulabilmesi için Alman faşistlerinin iktidarı ele geçirmesini (1933), askeri sonuçlarını görmek için de Barbarossa Harekatının başlamasını (1941) beklemek gerekir.
İkinci Dünya Savaşı Rusya’da 1941 yılında başlar ve buna “Büyük Anayurt Savaşı” adı verilir. Putin Ukrayna Harekâtını başlatırken irat ettiği nutkunda “Ribbentrop-Molotof Saldırmazlık Paktına” güvenmek hatasını bir kez daha tekrarlamayacaklarını vurguladı. Bu durum Moskova’nın “AB’nin ve NATO’nun doğuya genişleme” politikasını nasıl gördüğünün en bariz ifadesidir. Zaten harekatın siyasi hedefi olarak belirtilen Ukrayna’nın demilitarizasyonu ve denazifikasyonu vurgusu, Rusya’nın “1945 düzeninin” kuruluş esaslarını hatırlatmaya matuf bir ikazıdır. Bu ikazın esasına yukarıda değindik.
1991 yılında SSCB dağılırken Ukrayna’ya nükleer silah verilmediği gibi, Ukrayna’nın tarafsızlığını muhafaza edecek bir tampon ülke olarak kalması prensipte kabul edildi. 1996 tarihli Ukrayna Anayasasının 17. maddesinin son fıkrasında yer alan “Ukrayna ülkesinde yabancı askerî üslerin kurulmasını yasaklayan” hükmün sıradan bir anayasa hükmü olmadığı, Ukrayna egemenliğinin cevherî parçası olduğunu kavramak için bugünkü silahlı çatışma ortamının beklenmesi gerekmiyordu. Zira NATO’nun her şeyden önce askerî bir ittifak olduğu ve her askerî ittifak veya güçte görüleceği üzere dünya barışını objektif anlamda tehdit ettiği şüphesizdir.
“Yadsımanın yadsınması” mevcut kriz durumunun aşılmasını sağlayacak bir ilerlemedir (Hegel). “1945 düzeninin” birinci tip yadsınması olarak Yugoslavya, Afganistan ve Irak örneklerini kabul edersek, şu anda ikinci tip bir yadsıma olarak Rusya’nın Ukrayna harekâtını görebiliriz. Ancak bu ikinciyi birinci grup yadsınmalardan ayıran nitelik, bunun “1945 düzeninin” öteki kurucu öznesi eliyle gerçekleştiriliyor olmasıdır. Zaten Rusya’nın 1945 düzeninin kurucu şiddet fazını işaret eden harekât hedeflerini de bu bağlamda değerlendirmek gerekir. 1991 dönüşümünden kazançlı çıktığını varsayan Batı bloku, herhangi bir hukuksal yapı inşa edemedi, bunun yerine yukarıda andığımız yeni “hukuksal yorumu” tüm dünyaya tek taraflı biçimde dayatmayı tercih etti. Başka bir ifadeyle klasik hukuk kurumları ve hukuksal biçimler icat edip bunlara evrensel bir düzen çerçevesinde yürürlük kazandırmak yerine, kendinden menkul bir “objektif değerler” kümesi icat edip bu değerlerin geçerliliğini iddia etmekle yetindi. 1945 düzeninin eseri olan “küçük egemenlikleri” keyfince sınırlandırmak, 1991 sonrası tatbikatın temel esprisi oldu. Kısacası 1991’de ilan edilen “tek kutuplu dünya” parolasının içinde saklı olan keyfilik, bu parolanın sahiplerini kendi koydukları “objektif” değerlerin geçerliliğini sağlamaktan bile uzak düşürdü. Hukukun sistemsel karakteri nedeniyle bu pratik otoritesizlik, iç hukuklara da yansıdı ve anayasaların uzlaştırmacı fonksiyonunu da güçsüzleştirdi.
Sınai-askeri komplekslerinin atipik gelişmişlikleri nedeniyle, kendi varlıklarını sürdürebilen ve sözünü ettiğimiz devletsizleştirme ve anayasasızlaştırmaya direnç gösterebilen bazı ulus devletler, kendilerine bir düzen inşa edebilecekleri “bölgesel nüfuz alanları” yarattılar. Ancak bu durum Batı bloku tarafından hoş karşılanmıyor. Her ne kadar devamını getiremeyecek de olsa Batı blokunun, 1991 “kazanımlarını” hemen elden çıkarmaya isteğinin olmadığı ve hatta kendi icadı bu birinci tip “yadsımayı” her ne pahasına olursa olsun muhafaza etmek gayretinde olduğu Ukrayna krizinin bugün gelmiş olduğu “çözüm” yolundan anlaşılmaktadır. Esasen Avrupa (tabiî ki Brexit’li bir Avrupa), müstakbel bir bölge nüfuz alanları düzenine eğilimli olmalıydı, ancak soğuk savaş sonunda şekillenmiş yeni Avrupa’nın bu ideolojik kapasiteden uzaklaşmış olduğu ve şu an için “karar alıcı iradesini” NATO’ya teslim ettiği söylenmelidir (SSCB’nin Çekoslovakya’ya müdahalesinden iki sene sonra Willy Brandt’ın bir Moskova ziyaretiyle başlattığı ılımlı “Doğu Politikasından” bugün için eser yoktur). Yine de mevcut Ukrayna krizinin inşa edici bir Avrupa mobilizasyonuna da neden olacağını kestirmek güç değildir.
Bu durumda müstakbel bir yok edici dünya savaşını bir süreliğine (belki bir on yıl) erteleyecek ve bu süre zarfında bir çeşit hukuk düzeni inşa edebilecek bir form ortaya çıkabilir. Savaşsız gerçekleştirileceğinden ötürü burada yine 1945 düzeni esas alınacaktır (1991’in şiarı olan “dünya beşten büyüktür” iddiası bugün için eskimiştir). Ancak bu düzenin, tarafsız tampon ülkelerin bulunduğu çok kutuplu bir dünyada “bölge nüfuz alanları” üzerinden revize edilmesi kuvvetle muhtemeldir. BM teşkilatı süratle, yeniden denge durumunun fonksiyonel bir enstrümanına dönüştürülebilir. Birtakım hukuk biçimleri canlandırılabilir. Pek tabiî ki bu denge ihtimalinin karşısında, 20. Yüzyılı şiddetle kapatacak yeni büyük bir savaş tehlikesi de mevcuttur ancak insanoğlunun onu bugüne kadar getiren rasyonalitesine ve hukukun (devletlerin) esasen bir ratio olduğuna ve çatışmanın sadece ultima ratio (nihaî akıl/çare) olarak kalacağına şimdilik güvenmek gerekir.
